肖飒:区块链应用的法规边界

肖飒,中国银行法学会理事,北京大成律师事务所合伙人,中国互联网金融协会申诉(反不正当竞争)委员会委员,中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员。被评2016及2017年五道口金融学院未央网、网贷之家最佳专栏作者,财新、证券时报专栏作家。

本文根据肖飒律师在区块链社群讲座录音整理:

大家好,我是肖飒。今天主要是应群主之邀来给大家分享一下,咱们区块链和币圈的一些法律问题。当然,因为我个人以前也是创业人,所以可能会更关注的是在创业的过程中有什么样的法律的红线不能触碰。所以这一块儿的内容可能会比较多,有可能有一些比较骇人听闻的案例,希望大家能够有这样的心理准备。

一、证券型数字通证与实用型数字通证

其实,证券型的token和实用型的token在真实的法律世界里还是有不一样的法律对待的。对于Utility的这种类型的Token,在通常的情况下个国家都是一个比较宽容的态度,我们国家也并不例外。

也就是说,如果我们的token或coin是一种在自己的体系内类似于Q币的,这样的一种虚拟的财产在我们国家的民法总则(去年2017年的4月1号出台的)第一百二十七条,是认可了这样的一个虚拟财产的。

所以,在我国持有虚拟财产是合法的,进行交换也是合法的。但是我们会很关注你是不是经过国家有关部门的批准才能够成立相应的交易所。也就是说,我们有这样的虚拟财产,你的场外的交易可能是被法律允许的。但是,如果以此为业,并且从中有相应的一个提成、拥金这样的获利,可就是法律不允许的。

这可能就会涉及一个问题,就是如果有人以此为业,会不会涉嫌非法经营的问题。现在的这个问题已经被提到议事日程里来了。也就是说,我记得2002年开始有37号文38号文,对于售卖这样等价虚拟产品,是所谓的金融产品是有一些不一样的这个法律规定,是一个负面的态度。

从某种意义上讲,如果在中国大陆的境内进行出售类似的产品的话,实际上很有可能涉嫌这样的一个刑法225条非法经营罪名。所以呢,我们会建议相关运营团队,不要在中国的境内进行从事这样的行为。

那证券类型的话,则有一个不一样的对待。其实呢,之前我也跟圈儿里一些朋友讨论说,如果是随qt的这种类型的看他是不是有擅自发行股票证券的这种行为。有人认为是他是涉嫌的刑法179条擅自发行股票证券的。

但是在我看可能这样的说法是不成立的,因为我们国家的证券法和公司法,实际上是对股票证券债券是有严格的定的。法无禁止即可为在我们的刑法世界实际上是走不通的。

所以呢,法律有严格规定的情况下才可能构成犯罪的。以现在的情况来讲,如果是有token或coin的。或者是对一种产品进行等额的、向公众进行发售募资这种行为,不能叫做严格意义上的法律上说的这个股票。因此就谈不上刑法179条非法。上市发行股票证券是这样的一个说法。

所以呢就有公安机关的朋友来问我们说这种情况下,我们怎么打击那些侵害了金融管理秩序或者市场秩序的这些人?实用的还是刑法225条:非法经营罪。实际上就是说你有一个类似发行股票证券这种行为导致了国家的金融管理秩序受到影响,以至于很多人都不去正规的交易所发行股票证券,而是到这个币的交易所去发一些这样的coin和token。他实际上是影响了这样的一个管理体系。

ICO与数字通证发行的“中国态度”

二、ICO的与数字通证发行的“中国态度”

我们在司法实务里遇到一个特别尴尬的事情,就是如果是用比特币进行募集资金,然后出现各种各样的纠纷的时候,其实司法还是比较好进行介入的。但是如果用以太坊、狗狗币或者是莱特币进行募资的话,就比较难在中国的司法界受到相应的保护。

原因是什么呢,就是因为2013年的这个文件。他已经明确的说到说比特币呢,是一种特定的虚拟商品啊,请注意。这个虚拟商品呢,实际上是虚拟财产的一个子概念。

但是比特别受到中国司法的保护并不意味着其他的币就受到中国法律的保护。我们在司法实践中,比如说我自己办的案子里边,检察官和法官都会经常问我一个问题,说,那我们这样的事情怎么样来做一个价值判断?也就是说你行为当时的这个比价,和我们要判决的时候的币价格差异很多,我们怎么样来确定一个真实的数额。

这个时候大家就会有各种各样的争议,有人说所谓的某某币实际上是不值钱的,他就是一堆数。那可能我们的观点说他实际上是之前的,因为他有一个国际上公认的价格,所以这个时候会经常有打架的情况出现。

现在能在中国的二三线城市兴起了一波炒币的热潮,还有一些带头大哥帮大家去要各种私募的一个份额。

现在呢,这些被黑吃黑的老百姓就找到了我们,说希望能够帮他们去维权,但这个过程中我们会发现难度非常大,如果是用比特币进行这个目啊,就是币进行交换的这帮朋友,他们还是有希望的,因为比特币的价格是向中国政府和中国的法律是认可的。但是呢,如果是用以太坊或其他的话,公安机关就觉得非常难立案。因为他们很难找到一个公允的价格,因为我们法律就根本就没有承认他是一种特定的虚拟商品。

ICO的定义与内涵

其实在ICO这个问题上,大家当年还是有争议的。我记得,大家觉得说ICO这种方式,对于一个事物或一个资产的价格发现还是有非常好的作用的。但是还是被国内的某些朋友把这个经给念歪了,以至于那段时间像大闸蟹币呀,什么土鸡蛋币啊都出现了很多。

反正各种版本都有了,2017年9月4号之后ICO实际上他的法律定位就非常清楚了,在我们国家认为ICO实际上就是就是一种非法融资的方式。那你可能说,我现在不叫数字货币了,我叫通证啊,或者是叫通证经济是不是OK?其实呢,我们法律上只看两个事情,一是行为,第二个就是资金流向。

如果本质上的行为还是跟ICO一样,就是一种募资的方式或者是一种变相融资的方式,那么我们不管叫什么名字,都会把它归结到实质上还是一种ICO的行为。那在中国实际上是违法甚至要被取缔的。

关于资金流向这一块儿,证据链会比较长。首先是从被害群众也就是我们说的这个币种,他们当时用法币购买某种币开始,然后这个币增值到多少,又换了什么样的币,之后又导致了这些。你到了谁的兜里,又换成什么样的法币,比如说。大家可能会问他们要不要法律呢,其实呢,外国的法律外国的钱。在中国也是成为法币的,它是一种外国的法律。所以我们要看整个流程下来最后钱换成了什么发币进了谁的兜里,这个很关键。

                                                                                 ICO涉刑,中国法律能管吗?

三、区块链应用的法规红线与黄线

说实话,大家都是聪明人肯定不会冒着一个违法犯罪的风险在国内去操作这个事情。所以呢,有各种各样的变种就出现了。比方说呃,是到币vi做一个架构到新加坡做一个基金会,或者到日本去参与一个牌照的获取,或者是到欧盟去参加一些活动,取得一些牌照啊,或者不如和直布罗陀啊、布鲁塞尔什么之类的地方,拿一个什么样的牌照回来。大家的想法很多八仙过海,各显神通。

我们从来不反对华人去全世界进行这样的投资或进行这样的尝试。而且在全世界范围内寻找政策和法律的洼地,有国际视野的人在做这样的事情。但是有一个非常关键的事情,就是你不能把在国外发行的这些ICO或这些产品再卖回给中国内地的居民。

不要去抱怨说法律怎么这么严苛。其实全世界任何一个国家的法律基本上都是长臂原则,什么叫做长臂原则呢,意思就是说,只要你侵害了我们国家人的利益、或者是国家的利益、或者是在我们这个地方上侵犯了谁的利益,普遍管辖都是非常常见的。所以无论是中国、日本、新加坡、还是美国,都会对相应的侵害本国人利益或者在本国发生的犯罪行为进行打击。

对于华人创业者而言,其实最关键的就是你不要做出口转内销的事情,要做好kyc。那有人说我这QQ要做到什么样的程度呢,根据我们对中国的法律的观察和结合其他亚洲国家的法律法规,我们会看到,起码你不要有中国的网页。你说中文网页的介绍,这是不允许的。

然后呢,就是不能在中国做相应的路演和一些介绍或者是宣传。我们见过最奇葩的是在中国雇佣了很多,那种传销的团队,人传人啊,是更可怕的!因为会涉及另外一个问题,就是刑法224条之一,组织领导传销罪,这个已经有现实的案子发案,我们已经见到了。

诈骗罪与洗钱罪

除了刚才说的刑法224条之一之外,对于国外发回来的币,如果是空气币,也就是说只有一个idea,他的可行性报告并没有获得。普遍的市场认可的话,那可能还会面临刑法222、266条诈骗罪的风险。

诈骗罪是一个非常非常古老的罪名。这个罪名之所以古老,是因为在全世界有好几千年的历史来讲这个骗。欺诈和诈骗之间的界限,实际上是非常不明显的。我们很难说一个人他有一个欺诈的想法,会有一个。说我美化一下自己,美化到什么程度,就是骗了是吧,这个是很难讲的,所以在法律上也是很多人研究了一辈子研究不出来的,这样的一个难题,以至于我们说就在那项目他用的项目到底他是一个真的还是假的,这个真的和假的标准,实际上是不统一的。

目前司法实践上是给出了一个比较简单粗暴的标准,我可以给大家简单说一下。

这个标准呢,主要是看CTO。还有这个团队本身的人的专业背景、学历背景,是不是从大型的IT公司或集团里面曾经担任主管以上的职位。如果是超过一定的年限,比如说三年或五年的话,我们就认为他实际上是有这样的,确实有这样的能力去做这样的事情啊,这种情况下通常就不一定按照诈骗来处理。

关于洗钱的问题呢,就是一个global的问题了,其实如果只是侵犯中国的法律来讲,那人在国外的话不一定会受到全世界的追捕。但如果是洗钱,或者是恐怖融资这样的一个罪名的话,是全世界的刑警都会都会下手去逮的。

所以我们再做相应的网站,或者是相关的的服务或者是钱包的服务的时候,一定要注意你有没有非常非常认真的做这个反洗钱和反恐怖融资的工作。如果没有的话,请你马上挖一个银行出来的人,然后把这个事情要坚决地做好,因为它可能会影响的是你的全部。

非法经营罪与组织、领导传销活动罪

其实我个人认为呢,区块链的应用在我们国内它是有原罪的。这个原罪可能就是225条非法经营。为什么这么说,因为这个罪名它本身的涉及面就非常的广,他的打击面也很广,大家可以看来看一下,第三项和第四项的内容。

未经国家有关主管部门批准,这是一个非常非常重要的门槛。我们会发现。除却那些暴力犯罪,也就说强奸抢劫杀人这样的犯罪之外,其他的很多罪名呢,证券金融类的罪名,都是一些法定犯罪。所有的法律犯罪几乎全部都有这样的一个前置的说法。要么就是违反国家有关规定,要么就是未经国家有关部门批准。

很可惜的是,在国内,是没有先例的根本也不可能有人批准,有可能还会违反一些法律法规的规定,因为他是一个新的东西,所以这个时候呢,如果涉及这样第三项所说的那些期货呀,保险呀,证券呀,资金结算啊,大家注意些资金结算这个很关键的一点啊,大多人说说我们的区块链的分布式记账,就是一个记账的账本,对吧,那你就是自己在网上套这个事情。

所以我们才会发现马爸爸在做这个跨境的支付,选择地点实际上是香港,而不是中国大陆的内陆地区,主要的原因是因为国内有这样的一个非常大的法律风险的障碍在,所以大家都不想去触这个眉头。

好,大家再来看一下这个罪名的第四项啊,内容是其他是吧,其他是什么意思呢,其他就是除了前面三项之外的others,其他的这种情况,也可能构成犯罪,只要你是严重的损害了这个市场管理秩序。

最高法院把第四项的内容进行了限缩,也就是说我这个其他,指的不是省级的政府或者是这个镇上的什么政府出的什么红头文件。而是国家一级的,这样的法律法规,你要违反了才有可能构成犯罪。

所以我们要非常非常认真的去研究,国家级的这些法律法规以及部门的规章,这是我们要非常认真研究的。因为违反了他们就有可能构成犯罪了,但自律组织出的那些白皮书、一些红头文件,如果真的触犯了,最多就是取缔。

四个常见问题

四、区块链应用的常见法规问题

很多人呢都会问我们说,我们要是很久以前做过这个事情现在已经改邪归正了呢?很可惜的是中国的法律对于诉讼时效的要求实际上是很高的。如果是一个十年以下有期徒刑,比方说非法吸收公共存款那种类型的,也就是p2p常犯的那个原罪。这种类型的罪名,他的刑期、诉讼时效甚至要超过十五年。其实这个行业才11-12年,所以就很难逃过这个诉讼时效,所以币圈儿,基本上也很难逃过。

应该说大家对于金融创新或者是技术创新的应用还是有一些宽容度的。所以,即便是成文法系的国家有这样、那样的法律的规定,在实践中也不一定都会应用起来。所以,就是大家感觉到的那个选择性执法。

其实呢,我们国家的法律从来都没有缺位过,可能对于七零后八零后九零后我们成长的这个时间段,不断地听人说,哎呀,我们是一个法律很缺乏的国家,我们要不断的立法、立法、立法。但是到现在我可以很负责任的告诉大家,我们中国的法律大厦已经建成了,我们很多的法律细则比海外的法律细则要要规范的多,要细致的多,甚至先进的多。

之所以大家有这种这种法律不健全的感觉,主要是因为选择性执法造成的。这个法律的解释的程度的问题,用我们的术语讲叫做法律的射程。

有时候最无奈的就是客户来找我们说,你看人家某某某大集团都能做我为什么不能做?这是一个社会问题,我们解决不了,只能说,如果你这么做了你的法律风险有多少,你的被抓的概率有多大,我们只能从这个角度来讲问题。

这就引出一个比较重要的概念就是犯罪圈,就是我们说要打击的这个圈子到底有多大。目前我们来看,现在的学界业界对于金融创新和技术创新的应用还是有一些同情,还有宽容的想法。但是呢,现在最主要和最担心的是涉众型的这方面的问题。因为这些币终归是要卖到每个人的手里的,这个比价上涨的时候大家都高兴比价断崖式下降的时候大家可是要拿敌敌畏的。

其实就我们接触的案子来看,区块链、P2P的投资者没有什么本质的区别,大家还是很难承受自己的资金遭受一个比较大的损失,一旦有比较大的损失以后他们就会上街、上访。

前一段时间有一个交易所的老板讲,说球行政处罚,然后我就觉得很奇怪,为什么朋友圈要发这种东西。后来他跟我讲衰啊,行政处罚你罚我多少钱我认,那你就不用把我带进监狱里去了吧。我说你这个想法很天真哈,Too young too naive。

咱们国家的法律体系分为三个层次。

第一个层次,就是刑法就是我们说的红线,不能触碰的红线,一旦触碰到呢,就可能有生命和自由的这样的威胁,这就是刑法这个层面。

第二个层面呢,是行政法也就是我们说的那个监管层啊,就是这个层面上的事情。

第三个层面呢,就是民商法民商法就是法无禁止即可为,大家很熟悉的这些词儿。他们就是在这个层面上进行运行。这三者呢,是并行不悖的,也就是像三条直线一样。

所以呢,如果要做这样的金融创新、或者是技术创新、或者是一种价值发现、价格发现的创新的话,我们一定要先从红线开始找行为边界,然后从金融监管或者是工信部的技术监管的角度去找这个红线黄线,然后再看我们商业上,这些民商事的一些债券债务关系、股权关系或者是数据权,这样的类型的事情。

现在看起来呢,创业者似乎对这个顺序有点问题,大家首先关注的是,我是什么样的权利呀,我怎么样让自己这个行为逃过行政监管呀,我怎么从海外搭一个架构啊,我怎么把钱逃出去啊,这样的问题,没有考虑过你这样的行为做完以后,有没有可能留下一个永远的后患?这个是要很很很重视的。那如果这样的一个行为做完以后你十五年都可能惶惶不可终日的话,那这样的事情还要不要做,这是一个很重要的价值选择。所以我希望大家创业的过程中,能够先看到刑法的红线在哪里,然后我们小心翼翼地在红线之内做事情可能会事半功倍。

(讲述人:肖飒)

 

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